Justicia e Interpretación Constitucional

Justicia Constitucional.

-Resumen: En este trabajo desarrollo la tesis del profesor Atria para luego criticarla desde la perspectiva de la teoría de la democracia constitucional de Ferrajoli y la teoría de los derechos fundamentales de Alexy. (Los artículos respectivos están en los pie de página) La tesis atriana está ejemplificada con el fallo del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Subcontratación. En una segunda parte desarrollo una crítica personal, intuitiva e inicial respecto de la utilización del elemento histórico en la interpretación constitucional y el complejo de los sectores progresistas de nuestra sociedad por el pecado originario de nuestro texto fundamental.

La crítica del profesor Atria tiene por tesis central que si es que es posible el control de la Constitución, tal control no exige un tribunal; y que al discutir respecto de dicho control no se discute necesariamente: ni de la supremacía constitucional, pues de ella no se sigue la necesidad de un Tribunal Constitucional[i]; tampoco tal jurisdicción encuentra su fundamento en los derechos fundamentales como límite a las decisiones mayoritarias; ni tampoco puede evitar el error (en referencia a los grandes horrores políticos del siglo XX), pues aquello no se le puede exigir al derecho, pues no puede darlo. Así, excluido lo que no discutirá en su tesis, desarrolla su argumento exponiendo básicamente que la política no puede ni debe ser sujetada por el derecho.

1º La política no puede ser sujetada al derecho: fundamentalmente porque la configuración del conflicto político tiene características propias no asimilables a las soluciones que entregan las normas jurídicas cuando son objeto de aplicación jurisdiccional. Estas características especiales del conflicto político no caben ni se asemejan a aquellas premisas básicas con las cuales se fundamenta la acción del juez[ii]. Es decir, el juez no puede solucionar jurídicamente un conflicto político (esto sería una afirmación autocontradictoria, ya que al traspasarse la decisión a un Tribunal Constitucional lo que se hace es reproducir el conflicto político, de forma que ahí se zanje de modo autoritario ya que es la última decisión institucional), pues si lo hace deja de ser juez y se convierte en activista disfrazado de juez aliado de alguna de las partes. Aplicando esto al fallo sobre la ley de subcontratación, es sabido que los ministros al plasmar sus concepciones se vieron ante una incómoda situación. Su concepción del tema es anti-mayoritaria. Esto ya que si se atiende a las afinidades ideológicas de la mayoría de los miembros del tribunal (ampliamente conocidas), es esperable que estas fueran partidarias de una visión más liberal en lo económico, primando tales criterios por sobre los derechos de los trabajadores; es decir, los empresarios y la oposición de derecha tenían por aliados a la mayoría de los ministros, no obstante que la mayoría legítima democráticamente había decidido en nuestro parlamento proteger a los trabajadores. Así, fruto de la negociación política, del conflicto traspasado al tribunal, se erigieron como contralegisladores, impidiendo se convirtiera en ley lo que la mayoría había decidido que así fuera. Así, deciden abstenerse de exponer su posición, escabullendo el problema central para conseguir el objetivo de sus aliados, y cediendo ante la del tribunal (así no se dejaba precedente, que era lo máximo a lo cual los sectores progresistas del tribunal podían acceder, a cambio de aprobar en pleno su inconstitucionalidad de forma). Por tanto, es ilusorio tratar de contener a la política, pues cuando creemos hacerlo, a través del control jurisdiccional sólo obtenemos su reproducción y solución poco legítima; y cuando la política golpea de verdad al derecho, sólo deja facticidad.

2º La política no debe tratar de ser sujetada por el derecho: Pues no existen reglas comunes de las partes del conflicto que sean aplicables al caso y que la manera de resolver el conflicto depende directamente de la subjetividad de quien decide. Es decir, esto se sigue de lo anterior, en tanto carecería de fundamento la jurisdicción constitucional en un régimen democrático.

Ejemplificaré esto: La gran mayoría de la comunidad política de nuestro país concuerda con que “Los órganos del Estado deben someter su actuación a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”[iii] y que “ningúna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse (…) otra autoridad o derechos que los que expresamente les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”[iv] Ningún demócrata puede objetar esto. Ahora, enfrentados los ministros ante el conflicto suscitado por el proyecto de subcontratación y aplicando las normas, hacen que estas claramente dejen de ser comunes, manteniendo el conflicto, pero resuelto autoritariamente a favor de una parte. Esto es claro, en las palabras del presidente del PS, y fuerte defensor del proyecto: “todos los chupa sangre y explotadores de este país van a tener la foto de Allamand después de lo que consiguió con el proyecto de subcontratación”, al referirse a quien alegó contra el proyecto. También son ilustrativas las palabras del presidente de la CUT: “¿Por qué ocupan un formulismo como el que ocurrió para quitarle el derecho a los trabajadores para negociar con una sola empresa y no con tantas razones sociales?”, mientras que la derecha, a través de Longueira dijo: “creo que el Tribunal Constitucional terminó por darnos la razón”[v]. Entonces, a la luz de la crítica de Atria se puede decir, que la derecha del Tribunal Constitucional decidió a favor de sus aliados empresarios y políticos, cediendo algo ante la minoría más menos progresista, pues ellos construyeron sus concepciones políticas en base a los conceptos de la Constitución (es decir, en base a sus subjetividades), que al materializarse en aquellos en la decisión han dejado de ser comunes, como se deja de manifiesto con las opiniones de los actores políticos de la discusión luego del fallo. Es decir, acá hay casi puro decisionismo, en palabras de Schmitt, disfrazado con ropas de juricidad que esconden una decisión antidemocrática, cuyo único tinte jurídico, es su autoridad, en cuanto ley disfrazada de sentencia por nuestra práctica jurídica y política.

- En lo siguiente desarrollaré una argumentación que defienda un rol del Tribunal Constitucional:

Respecto del fallo, creo que es una mala decisión (cuestión que no cabe desarrollar acá), pero que de la posibilidad que el Tribunal Constitucional tome malas decisiones no se sigue su inadecuación a un régimen democrático, es más, creo que es un órgano adecuado[vi] para éste.

De partida, el profesor Atria presupone una concepción raquítica de democracia: desde un punto de vista conceptual, como empírico. Conceptual, pues “la definición de un término (…) debe indicar las condiciones no sólo necesarias sino también suficientes”[vii]de él; y es requisito, además del autogobierno, que una democracia dé garantías de supervivencia de ella misma, es decir, no es democrático la supresión de lo democrático. Nadie puede afirmar que es democrático un régimen en donde se suprimen los derechos políticos, el pluralismo, la división de poderes, la representación…por muy mayoritaria que sea la decisión[viii], es decir, existe una “esfera de lo indecidible”. Y empíricamente raquítica, pues tal concepto no se condice con la realidad de las democracias constitucionales[ix].

La primera crítica es la más poderosa contra la argumentación del profesor Atria, pues si en una democracia son necesarias[x] ciertas decisiones contra-mayoritarias, entonces debe existir alguien que tome tales decisiones para que siga existiendo democracia. De aquí el salto a defender el TC, no es un salto necesario[xi], si no contingente; pues podría ser que una decisión mayoritaria antidemocrática sea anulable por otra decisión mayoritaria democrática contraria (parlamentaria o plebiscitaria) o que un tribunal la declare inconstitucional. Pero, la opción que da más garantías o posibilidades de una buena decisión es el TC, tanto por razones empíricas, como de argumentación racional.

Las razones empíricas, es que el TC tendría más independencia para decidir, sus criterios serían más transparentes. Esto se sigue de que su argumentación será más poderosa racionalmente, es decir, no es puro decisionismo ni si quiera en su mayoría (como sí lo es la decisión plebiscitaria, y en menor medida, la parlamentaria. A la primera nadie pregunta por sus fundamentos, motivaciones o razones; a la segunda, lo importante es lo decidido, sus motivos muchas veces son ocultos y las razones no son vinculantes, es decir, no son relevantes al derecho. Obviamente, esto no es un reproche de legitimidad, muy por el contrario, es la constación de un hecho, y procedimentalmente es una virtud para el sistema democrático. No cabe desarrollar esto ahora)(Todo caso, será puro decisionismo si creemos aquello, como expone Atria). El juez constitucional, cuando conoce de un asunto, no decide arbitrariamente (aunque puede hacerlo, como todo juez, incluso civil) en un sentido normativo: si yo le pregunto a un ministro del TC sobre la inconstitucionalidad de tal o cual ley, no podrá responderme “manzana!” en su sentencia, su respuesta debe expresarse racionalmente (cuestión que debe exigírsele en democracia), lo que es posible desde la Teoría de los Derechos Fundamentales de Alexy[xii], pues si concebimos a los derechos fundamentales como mandatos de optimización, se puede establecer un marco constitucional de lo decidible con sus fronteras a lo indecidible. Por lo demás, como bien desarrolla Alexy, que la Constitución sea un cuerpo normativo, y por tanto con pretensiones de validez realizables jurisdiccionalmente siendo el texto fundamental al cual debe adecuarse todo el orden jurídico, no implica necesariamente que todo lo decidible esté per se decidido en la Constitución; es decir, la Constitución establece márgenes de acción al legislador, en virtud de principios generales que nos son comunes como comunidad política (derechos fundamentales), es decir, sigue existiendo separación de poderes y acción legislativa; fuera de esos márgenes, cuando actúa el juez constitucional lo hace racionalmente a través de la ponderación ante la colisión de estos principios que “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas”[xiii], esta ponderación debe llevarse acabo a través de la aplicación del principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal orden no nace de la mera subjetividad del juez, si no que de aquellos principios que nos son comunes y públicos en la Constitución. Así, las decisiones contra-mayoritarias propias del régimen democrático actual pueden ser tomadas de una forma racional por la acción jurisdiccional, ¿o es imaginable que el parlamento decida contra-mayoritariamente cuando se deba hacerlo?[xiv]. Mientras los ministros del TC nos fundamenten racionalmente sus fallos, defiendan los débiles ante el fuerte en el abuso, tendrán legitimidad democrática.

La interpretación constitucional que acude al elemento histórico y el complejo por el pecado original de nuestra Constitución.

Advertencia: Si bien creo que esta es materia de un desarrollo teórico y dogmático más acabado, y al tanto de la discusión académica al respecto, me aventuraré a exponer mi opinión. (Esta parte está en proceso de revisión. En razón de lo mismo espero comentarios y críticas de las que estaré muy agradecido)

Muchas veces encontramos en los fallos del TC el recurso del elemento histórico del texto constitucional como herramienta interpretativa, en la supuesta búsqueda de la intención del constituyente originario. Esta práctica de los ministros no nos debe ser indiferentes, pues claramente no es más que un recurso fácil, que por lo demás es poco legítimo, con poco asidero histórico y por tanto irracional.

1º Es poco legítima y sin asidero histórico: Si bien, el recurso que critico no es usado como razón suficiente para tomar alguna decisión (a lo menos no sé de algún fallo en ese sentido. Si lo hay, evidentemente, el reproche es doble), sí la vemos como práctica habitual en los considerandos de las sentencias, en donde se sacan a relucir las opiniones de los "comisionados" sobre las redacciones del texto fundamental. Esto, a todo demócrata le duele profundamente por el origen ilégitimo de tal comisión nombrada por el gobierno de facto (más aún al ver citadas opiniones de personajes tan funestos para nuestra história, como las de Jaime Guzmán, ideólogo de los 17 años oscuros de Chile). Así, al ocupar tal herramienta interpretativa se le tiran litros de ilegitimidad tanto a las sentencias como a la propia constitución; la cual debería ser el texto de encuentro de todo chileno y chilena.

Pero cabe cuestionarse antes si tal herramienta es necesaria... si es necesario manchar la Constitución... o si de frentón está ya manchada irremediablemente de una ilegitimidad sólo superable si el pueblo se expresa como constituyente.

Es aquí en donde expondré mi opinión que el actual texto es mucho más "nuestro" que antes, que podría ser considerado de unión, no obstante la necesidad de cambios constitucionales.
Primeramente pasaría a ser nuestro, ya que durante todos estos años de más o menos democracia el texto ha sido fruto de reformas, que le han imbuído intencionalidad democrática y cuotas de legitimidad; con lo cual, seguir recurriendo a las opiniones de comisionados ilegítimos cuyas opiniones pasaron por el cedazo de la junta de gobierno (y así poco ciertas histórico-jurídicamente) y que luego fueron prácticamente en su totalidad modificada, ya sea por tratados internacionales, o por reformas constitucionales; es una práctica que es cualquier cosa, pero NO interpretación histórica del texto. E incluso, si no fueron modificadas posteriormente, quien jamás detentó el poder constituyente fue tal comisión, así: ¿puede existir intencionalidad relevante para la interpretación constitucional de alguien que no tenía el poder constituyente? subjetivamente puede ser, pero nada da certeza de que tal subjetividad haya traspasado ese irrelevante plano (ante lo que desarrollo), es decir: si lo que tales actas de esa comisión establecen son las motivaciones para adoptar tal o cual redacción... aquello no implica que tales motivaciones sean las que tuvo el gobierno de facto para adoptar tal o cual redacción. Así, si existen motivaciones para redactar como se redactó en la Comisión Ortúzar, esas son irrelevantes, por un lado, ya que han sido modificadas las redacciones (debiéndose considerar las de los reformandores), y por otro, si no han sido modificadas no existe testimonio cierto de las motivaciones, debiéndose entonces acudir a otros elementos interpretativos, en especial las motivaciones universales en materia de derechos fundamentales como expresaré.

Así:

En el ámbito orgánico, la intencionalidad constituyente sería expresada en las mociones y mensajes que configuraron las reformas del 2005 (de igual forma todas las reformas orgánicas vividas durante los años de más menos democracia).

En el ámbito dogmático, la intencionalidad jamás podrá ser la que tales comisionados expresaron, pues al ser modificado el art. 5 en las reformas que dieron origen a la transición a la democracia (con lo que se incorporan al catálogo de derechos fundamentales limitantes del ejercicio de la soberanía a aquellos consagrados en los intrumentos constitucionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes), lo que hizo el constituyente es incorporar en igual rango constitucional aquellos derechos que son consenso de la humanidad. En este plano, los derechos enunciados en el art. 19 deben concordarse con los establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos, pues con tal reforma, el artículo se bañó e impregnó de la motivación histórica para consagrar derechos fundamentales que data desde 1948: tales derechos del art. 19 deben interpretarse armónicamente con los tratados internacionales.

2º Es irracional: esto se sigue de lo anteriormente expuesto, tal recurso no es recurrir a las motivaciones del constituyente. La legitimidad democrática de las decisiones del TC está dado por su racionalidad expresada en las consideraciones de las sentencias; y recurrir como herramienta interpretativa a las actas de la Comisión Ortúzar es hacer cualquier cosa, menos utilizar el elemento histórico. Es ahí donde cabe desarrollar un reproche de legitimidad democrática de los considerandos que pretenden basarse en razones históricas considerando lo que critico.

Así, ya puedo plantear mi aproximación al tema.

Recurrir a este elemento interpretativo, obviamente, no es necesario y, por lo demás, no es deseable democráticamente.
Manchar la Constitución de esta forma es innecesario; y en el camino para hacerla más nuestra, se retrocede. Ese camino sería acortable por el camino del ejercicio del poder constituyente originario, pero la profundidad de las reformas, la cantidad de estas, el derecho internacional de los DD.HH consagrados para nosotros por el art. 5 (consensos de la humanidad que constituyen ius cogens para los Estados, y me atrevería a decir que a los individuos), hacen en definitiva que el sentimiento de una Constitución nuestra sea más cercano y su tinte democrático mas nítido (un ejemplo es: ¿no es actualmente inconstitucional la discriminación en materia de familia a los homosexuales en razón de sus derechos fundamentales: dignidad humana, igualdad ante la ley, protección de la vida privada, libertad, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación sexual, la no discriminación arbitraria, igualdad de oportunidades para el desarrollo personal, etc? ¿debemos esperar el ejercicio del poder constituyente originario para reclamar la inconstitucionalidad de tales discriminaciones?¿deberían estas minorías esperar mientras se les vulneran sistemáticamente derechos fundamentales? Mi opinión es que no)
Ahora, aquello no obsta a las deseables reformas constitucionales, particularmente en el ámbito dogmático, de lo cual no es momento para desarrollar (pero un importante ejemplo es la que impulsa nuestro actual gobierno en materia del derecho a la educación)
Por otra parte, el actual estado de lo reformado en el texto fundamental, los tratados internacionales que lo complementan, la hacen una posible herramienta de defensa de los más débiles y de avance democrático en la protección de derechos del individuo: a los progresistas nos toca dejar nuestro complejo del pecado originario de la Constitución, ocupar las herramientas consagradas y luchar por las reformas necesarias. Tal complejo nos juega actualmente en contra... las mayorías ciudadanas, los más débiles y los derechos del individuo no pueden esperar.

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[i] En adelante, T.C: Tribunal Constitucional.

[ii] Atria desarrolla su descripción en base a los rasgos esenciales de la acción jurisdiccional del derecho moderno, desarrollando 4 características en base a un ejemplo de derecho privado. En Atria, Fernando. El Derecho y la Contingencia de lo Político. 328 pp.

[iii] Art. 6º inc. 1º de la Constitución Política de la República.

[iv] Art. 7º inc. Final de la Constitución Política de la República.

[v] Radio Cooperativa on-line. Martes 22 de agosto de 2006: “Escalona: Estamos con los derechos de los trabajadores, no como Allamand”. Disponible en <>.

[vi] Es preciso clarificar, que lo que critica el profesor Atria a que el TC no es un órgano necesario para una democracia, es del todo cierto, pero así mismo, no es para nada una debilidad de éste: el ataque le es neutro. Es evidente que no es necesario, pues su establecimiento es algo contingente a la realidad institucional de cada país y a su historia constitucional, es por ello, que la discusión central dice relación con su adecuación o fundamentación en un régimen democrático, a ello es lo que me refiero.

[vii] Ferrajoli, Luigi. Sobre la definición de “Democracia”. Una discusión con Michelanagelo Bovero. En ISONOMIA Nº 19 / Octubre 2003. 228 pp.

[viii] Ibid. 229 pp.

[ix] Ibid. 228 pp. No cabe en este trabajo profundizar en el tema.

[x] En el sentido que sólo de esa forma puede seguir hablándose de democracia. Es una necesidad funcional del concepto, es decir, es uno de sus requisitos necesarios.

[xi] En un sentido lógico y/o fáctico.

[xii] Alexy, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 22. N° 66. Sep -Dic 2002.

[xiii] Ibid. 26 pp.

[xiv] Obviamente, de que un régimen para poder ser llamado democrático tenga que tomar ciertas decisiones contra-mayoritarias, no se sigue que cualquier tipo de estas decisiones sea legítima o democrática; será legítima si la mayoría decidió algo indecidible (en sentido normativo); e ilegítima, si tal decisión trata de hacer pasar que lo decidido pertenecía a lo indecidible, sin que la Constitución mandara a aquello. En este último caso, el juez se alza como legislador antidemocrático y mentiroso.